Lei 12.720 e a ofensa ao princípio da legalidade (Cristiane Dupret)

 

A Lei 12.720/12 e a ofensa ao Princípio da Legalidade

 

No dia 28 de setembro de 2012 entrou em vigor a Lei 12.720, que altera os artigos 121 e 129 do Código Penal, além de incluir seu artigo 288A. Dispondo sobre o extermínio de seres humanos, a lei verdadeiramente não exige sequer tal intenção, o que podemos perceber pela nova causa de aumento no artigo 121:

 

§ 6o  A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

 

Ou seja, a falha já se inicia na ementa da lei.

 

No artigo 129, altera o parágrafo 7º, para possibilitar a aplicação da causa de aumento acima referida no crime de lesão corporal.

 

O novel artigo 288A assim dispõe:

 

Constituição de milícia privada 

 

Art. 288-A.  Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: 

 

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

 

Infelizmente, as novas previsões possuem falhas insuperáveis. Comecemos pela análise da causa de aumento de pena. Primeiramente, esbarramos com o termo “milícia privada”. E o seu conceito? Sabemos que a expressão, já há algum tempo, ganhou conotação negativa. No entanto, é justamente por isso que esclarecer seu conceito seria necessário. Não podemos nos valer do tradicional conceito de milícia (1):

 

1.     Vida ou disciplina militar

2.     Força militar de um país

3.     Qualquer corporação sujeita a organização e disciplina militares

4.     Congregação ou agrupamento militar

 

A partir do momento que ganha conotação negativa, de forma a designar grupos que acabam atuando, principalmente sob o pretexto de oferecer segurança, de forma a intimidar e controlar determinados grupos. Quantas pessoas são necessárias para que possamos ter uma milícia? Uma só pessoa pode caracterizar milícia? Quais as práticas exigidas para que se caracterize a milícia? E vamos além: O que seria uma milícia privada? Caso seja formada por agentes policiais, não incidiria a causa de aumento?

 

Todas essas questões permanecem sem resposta. Parece-nos que o legislador trouxe uma expressão principalmente midiática para dentro do Código Penal, possibilitando, no mínimo,  insegurança jurídica e decisões conflitantes.

 

Ainda analisando a causa de aumento: o legislador exigiu “sob o pretexto de prestação de serviço de segurança”. Outra previsão bastante dúbia: O grupo deve ser formado com esta finalidade? Ou o homicídio deve ser praticado pela milícia privada em situação específica? Vejamos: Uma determinada comunidade vive sob às margens de proteção de determinadas pessoas, naquilo que passamos a conhecer, midiaticamente, como “milícia”, que passa a ter conotação ilegal. Essas pessoas oferecem “proteção” aos moradores, sob cobrança de determinados valores, certas exigências e limitações. No entanto, tais grupos acabam por exercer outras atividades, além do “oferecimento de serviços de proteção”.

 

Vejamos o que nos diz Rogério Greco (2):

“Com o passar do tempo, os m

embros integrantes das milícias despertaram para o fato de que, além do serviço de segurança, podiam também auferir lucros com outros serviços, por eles monopolizados, como aconteceu com os transportes realizados pelas “vans” e motocicletas, com o fornecimento de gás, TV à cabo (vulgarmente conhecido como “gatonet”), fornecimento ilegal de água, luz etc. (...)

 

Passaram, outrossim, a exigir que os moradores de uma determinada região somente adquirem seus produtos e serviços, através da imposição do regime de terror.”

 

Com base nas colocações anteriores, imaginemos o seguinte exemplo:

 

Determinado morador descumpre as regras estabelecidas por este grupo e acaba sendo vítima de um homicídio. Superando a já discutida e extremamente problemática “milícia privada”, nos deparamos com outro questionamento: Nesse exemplo, incide a causa de aumento? Se entendermos que a milícia precisa ser formada sob o pretexto de oferecer serviço de segurança, poderia incidir a causa de aumento. Porém, a previsão permite outra interpretação: que o crime de homicídio tenha sido praticado nessa condição. Neste caso, no exemplo fornecido, não poderia incidir a causa de aumento. Já em determinada situação em que alguém tivesse praticado alguma conduta contra um dos moradores da comunidade, e por fazer parte do “serviço de proteção” o extermínio de quem desobedecesse tal regra, essa pessoa fosse morta, aí sim poderia incidir a causa de aumento. No entanto, para chegar nesta análise, necessária seria a caracterização da milícia privada, o primeiro problema com o qual nos deparamos.

 

A previsão da causa de aumento de pena buscou observar a diretriz contida na Resolução 44/162, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1989:

 

“Os governos proibirão por lei todas as execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis com penas adequadas que levem em conta a gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para justificar essas execuções, circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de guerra, a instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções não se efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em situações de conflito interno armado, abuso ou uso ilegal da força por parte de um funcionário público ou de outra pessoa que atue em caráter oficial ou de uma pessoa que promova a investigação, ou com o consentimento ou aquiescência daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta proibição prevalecerá sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva”

 

Como se já não fosse problemática a previsão do novo parágrafo 6º do artigo 121, a Lei 12.720 criminaliza, dentre os Crimes contra a Paz Pública, a “Constituição de Milícia Privada”, mais uma vez trazendo previsão típica que ofende ao princípio da legalidade, na sua vertente de estrita legalidade, ao trazer previsão que não é clara e nem precisa.

 

A tipificação do artigo 288 A segue a mesma estrutura do crime de quadrilha ou bando, trazendo previsão mais específica. No entanto, ao citar organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, não define qualquer deles, além de trazer a previsão de espécies que se confundem, como grupo e esquadrão. Distancia-se, por outro lado, da quadrilha ou bando ao não citar o número mínimo de integrantes, o que também suscita dupla interpretação:

 

1ª- Seria exigido o número mínimo de quatro pessoas, entendendo o artigo 288 A como uma derivação do artigo 288.

 

2ª – O número mínimo de pessoas ficaria a cargo da interpretação judicial, na análise do caso concreto.

 

Parece-nos mais acertada a primeira posição. Não se pode permitir a extrema abertura do tipo penal, deixando a margem da interpretação tal requisito de composição.

 

Neste sentido, Rogerio Sanchez (3):

 

“(...) tudo parece indicar que o legislador teve em mira, ao compor a expressão ‘grupo de extermínio’, o tipo do art. 288 do Código Penal, e tal postura pode ser extraída da expressão ‘típica’ acrescida ao vocábulo ‘atividade’. Ora, a única ‘atividade típica’ que pode servir de parâmetro ao ‘grupo de extermínio’ é a da quadrilha ou bando, cuja existência está vinculada ao número mínimo de quatro pessoas.”

 

E seguindo, portanto, as características e requisitos do artigo 288, o novel artigo 288 A se caracterizaria como um crime comum, permanente, que exige uma associação estável, permanente, duradoura, de pelo menos quatro pessoas.

 

Em conclusão, nos parece inviável que se tipifique a formação de milícia sem que a lei traga um conceito para tal grupo ou organização, sob pena de cairmos na mesma problemática da Lei 9.034/95, ao dispor sobre Organização Criminosa, em que já tínhamos entendimento do STF acerca da impossibilidade de se considerar tal conceito à margem de definição na legislação brasileira, de forma que não se pudesse deixar ao intérprete tal definição, em que pese à existência de previsão na Convenção da Palermo. A mesma linha de pensamento foi adotada na interpretação do artigo 20 da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), para se aferir o conceito de "Atos de Terrorismo" (4).

 

Para que se respeite o princípio da legalidade, torna-se essencial uma previsão que seja clara e precisa, ao que a Lei 12.720 passou ao largo. 

 

O princípio nullum crimemnulla poena sine lege se desdobra em quatro subprincípios, que irão elevar ao máximo a função de garantia do princípio da legalidade. Dentre eles, a exigência da estrita legalidade (Lege Certa).

 

Lege certa não permite as leis penais indeterminadas, com conceituações vagas e imprecisas. Não basta a lei penal prever a conduta, deve ela prever de forma clara e precisa. Se assim não fosse, a função de garantia do princípio da legalidade estaria fortemente comprometida. 

 

Nilo Batista (5), citando Everardo da Cunha Luna, adverte que:

 

 “o maior perigo atual para o Princípio da legalidade, em virtude da forma com que se apresenta, são os chamados tipos penais abertos ou amplos”.

 

No mesmo sentido, Francisco Muñoz Conde (6):

 

"el principio de legalidad en nuestro sistema exige que sea precisamente el legislador quien se encargue de delimitar claramente lo que se castiga mediante la norma penal (...). La exigencia de clara determinación de las condutas punibles se expresa em el denominado principio de taxatividad o mandato de certeza (...)"

 

Para que seja possível a aplicação das novas previsões, será necessário que o legislador esclarece, claramente, os conceitos das expressões trazidas pela Lei 12.720.

 

 

 

 

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(1)   Dicionário Aurélio

(2)   GRECO, Rogério. HOMICÍDIO PRATICADO POR MILÍCIA PRIVADA, SOB O PRETEXTO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SEGURANÇA, OU POR GRUPO DE EXTERMÍNIO. Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriogreco/2012/09/29/homicidio-praticado-por-milicia-privada-sob-o-pretexto-de-prestacao-de-servico-de-seguranca-ou-por-grupo-de-exterminio/

(3)   Comentários a Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012, in http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2012/09/28/comentarios-a-lei-no-12-720-de-27-de-setembro-de-2012/

(4) STF. Informativo 593

(5) BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Editora Revan, 1990, p. 81/82

(6) CONDE, Francisco Muñoz. Derecho Penal. Parte General, 8a. ed, Tirant lo blanch, 2010. p. 105